美国专利界史诗级“血案”：最高法院裁定有限修改专利审判和上诉委员会PTAB

作者：吴征

6月21日，可以称之为美国专利界今年“史诗级”的案件，终于落下帷幕。

美国最高法院在有关美国专利商标局下设的专利审判和上诉委员会（Patent Trial and Appeal Board，PTAB，相当于中国的专利复审和无效部），其行政专利法官（Administrative Patent Judges, APJs）由美国专利商标局局长来任命，是否存在违宪的问题进行了最终裁决。

   美国最高法院九位大法官   

最高法院最终以5：4的裁决，同意美国联邦巡回上诉法院（CAFC）（参见《拜登提名11位司法候选人，联邦巡回上诉法院或迎40年来首位黑人法官》）的意见，既PTAB根据2011年奥巴马政府确立的美国发明法案AIA的结构导致行政专利法官APJs的任命是违反宪法的。但是最高法院却采取了与CAFC不同的处理方式来解决这一问题，最高法院给出的方案是，美国专利商标局局长有权决定PTAB做出的审判决定。

这一判决赋予了美国专利商标局局长更大的责任。换言之，USPTO局长将在某些影响行业的重要专利是否有效方面，在PTAB出具审查决定之后，拥有“一票否决权”。

是不是看上去与美国联邦贸易委员会ITC根据337条款发布普遍禁止令，总统有60天的时间可以审查是否否决ITC的裁决模式有点类似？详见《美国ITC发出禁令：10年内，禁止SKI进口电池及组件！》。

这就不难理解，为何拜登上台五个月，USPTO局长的位置一直空缺（参见《谁是拜登政府新任美国专利商标局局长（上）：中国因素》、《谁是拜登政府新任美国专利商标局局长（中）：竞争者》），或许与这次最高法院对USPTO的裁决有很大关系，这背后反映的是美国社会中多方利益和不同企业立场，有关这一点的详细猜测我将在后续《谁是拜登政府新任美国专利商标局局长（下）：游说》中进一步分析。

实际上，对于最高院此次的裁决结果，业内早在3月份就有过预期。

本案在今年3月1日，最高法院就进行过一次审理。当时行业内都在为已经运行了十余年的PTAB，能否继续保留捏了一把汗，可以说这是美国发明法案颁布之后，对美国专利界格局震动最大的一次案件审理。

实际上，有关PTAB合法性的争论，已经是最高法院第二次对类似问题的审理了。此次事件的源头始于一起PTAB经手的案件，甚至可以说是由一个缝合线专利所引发的“血案”。

2015 年，开发整形外科的医疗设备的Arthrex公司，获得了一项手术装置的专利US9,179,907， 该装置可以在不打结的情况下将软组织重新附着到骨头上。

之后，Arthrex公司指控医疗器械制造商施乐辉公司（Smith&Nephew Inc.）侵犯了907号专利，在与Arthrex公司的专利纠纷中，施乐辉公司在PTAB对Arthrex的这件缝合线专利提出质疑。

最终由三名PTAB成员组成的评审团认定该缝合线专利无效，随后Arthrex将反击的重点放在了质疑PTAB的行政专利法官的任命条款上，并成为上诉焦点。

是不是觉得美国企业的“脑洞”很大？自己专利被PTAB认定无效，不从专利上找解决办法，反手换个赛道去质疑PTAB存在违宪行为，这简直就是“釜底抽薪”。

这事如果发生在中国，假定你的专利被专利局复审无效部认定无效后，你只有两种选择，要么继续上诉到法院，要么接受结果。我想根本不会有人会去质疑中国专利局复审无效部本身存在是不是有合法性的问题。

但这事在美国就恰恰发生了。而且最终最高法院居然还认可了这一投诉，可见中美企业在推动立法改进上的意识差距不是一点点，当然也离不开两国法律体系的差异。

在3月1日最高院审理前，Arthrex在庭审前（2月19日）提交给最高院的回复中，提到的争议在两点： 主要是APJs作为USPTO的主要官员，必须由总统根据参议院的建议和同意任命，因此由商务部长（注：USPTO隶属于商务部）任命它们是违宪的。

在3月份的最高法院的审理过程中，各位法官就对250名APJs到底是主要官员还是下级官员进行了辩论。如果是主要官员的话，必须由总统任命，并根据任命条款得到参议院的确认，如果是下级官员，就可以由各部门负责人任命。

首席大法官约翰·罗伯茨一开始就强烈怀疑USPTO局长对法官是否有足够的监督。

另有几位大法官似乎担心USPTO局长没有能力审查PTAB最终的书面决定。大法官布雷特·卡瓦诺说：“这是数百万，有时是数十亿美元的决定，不是由一个按照任命条款要求的通常方式负责的人能做出的。”

有意思的是，在谈到所谓的宪法问题的补救办法时，法官们还向Arthrex的律师，MoloLamken LLP的Jeffrey A.Lamken施压，询问什么样的改变才能满足他的立场。（大法官要从原告嘴里发现能让原告满意的方案，这可真是为人民服务了）

首席大法官告诉Lamken，让USPTO局长审查数百份最终书面决定似乎“不切实际”，而大法官克拉伦斯·托马斯则问道：“这能仅仅是形式审查吗？就像橡皮章评论？”

Lamken回答说，重要的只是有一个评论的选择，而不是它的使用频率和强度。

Arthrex的律师在回答托马斯法官的另一个问题时，还说，如果USPTO局长随后将审查决定的权力下放给APJs，那就可以了。

从目前最高院的判决来看，确实达到了当初3月在庭审时原告Arthrex律师对这一案件趋势的设想，最终USPTO局长拥有了“盖橡皮图章”的权利，至于这个权利何时使用，是否要经常使用，那都不重要了。

最高法院72页的判决中，引经据典，剖析美国专利史，看起来还是很有意思。

例如最开始就提到专利对于美国的重要性：“建立一个可行的专利制度从一开始就是国会的优先事项。第一届国会成立了专利委员会，由国务卿托马斯 · 杰弗逊、战争部长亨利 · 诺克斯和司法部长埃德蒙 · 伦道夫组成。为他们认为足够有用和重要的发明颁发专利。”、“到了1793年，由国会转向国务卿管理的注册系统”。随后国会注意到诉讼和侵权的麻烦，“将专利性的初步裁定归还给了行政部门“。

无论怎样，九位大法官各自表明了立场，从最终5：4的决定中，也可以看出目前这一折中方案能够获得通过是多么的困难。

面对这一方案，美国各界人士是何种评论，ipwatchdog汇集了许多律师、企业IP负责人、第三方咨询机构的意见，详细可以点击“阅读原文”。

美国各界对于PTAB的争议和存废之争由来已久，最高法院此次的裁决仅仅是冰山的一角，背后反映出来的都是不同利益群体各自的商业利益。

正如前联邦巡回上诉法院首席大法官Judge Rader对PTAB的评论为“Death Squad”(专利行刑队)，意为PTAB这一机构的设立，已经成为宣告专利无效（死亡）的主要地方。

有评论统计过，苹果、三星等大公司更青睐PTAB，因为很多NPE的专利在这里最终被宣告无效。包括美国一些人士还认为PTAB会有利于中国企业对抗美国专利等。对PTAB的深度分析在后续会单独讨论。

此次判决，或许也可以给中国提供一个借鉴，就是中国专利复审和无效管理部的地位和复审员的地位问题，到底是“主要官员”还是“下级官员”，是“干部”还是“白丁”？

在美国，这是和各家企业利益息息相关的事情，也愿意摆在台面上去游说形成符合企业利益的制度和机制。

在中国，企业还没有这个意识，复审决定怎么判，要么接受，要么上诉，甚至更希望在“暗地里”去解决单一案子的问题，却没有人去思考推动底层机制的变革是否能带来更大效益的事情。

所以，推动中国制度逐步完善，是知识产权行业一个未知的蓝海，同时也是艰巨的任务。

注：需要此次最高院判决中译文的童鞋，可以后台联系。

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